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Sobre el Órgano de Cumplimiento Penal (II): Compliance penal y obediencia debida

En el artículo anterior, publicado en 2019, realizamos una detallada introducción a la figura del Órgano de Cumplimiento Penal (OCP) y hablamos de:

  • cuáles son las funciones y tareas que debe desempeñar dicho órgano para cumplir la misión encomendada
  • cómo se garantiza una mayor independencia y autonomía para el OCP
  • cómo se está “aterrizando” la función de cumplimiento en las organizaciones y qué dificultades se presentan para llevar a la práctica las funciones encomendadas.

Centrándonos un poco más en el funcionamiento diario de las organizaciones, el Compliance Officer o los miembros del OCP que realizan sus funciones y llevan a cabo su trabajo con profesionalidad, son muy conscientes de los riesgos penales que podrían llegar a materializarse, así como de las consecuencias que tendría una acusación, una instrucción y no digamos una condena, y por ello es inevitable que durante alguna de esas tardes de domingo que preceden a una dura semana de trabajo, les aborden dudas e incertidumbres como las que tratamos de expresar a continuación:.

  • Qué pasaría si alguien cometiera un delito y la empresa fuera acusada ¿podría ser acusado por no haber sido capaz de identificar o de prevenir el riesgo, por no haber realizado los suficientes controles o por no haber, en definitiva, realizado bien mi trabajo?
  • Aún en el caso de no ser acusado por un juez, ¿podría ser puesta en duda mi profesionalidad y mi eficacia dentro de la empresa? ¿qué pasaría con mi reputación en el mercado si el hecho tuviera una repercusión mediática?
  • Qué pasaría si llegado el caso, se recibiera una denuncia acusando o poniendo bajo sospecha a algún miembro del órgano de gobierno al que reporto habitualmente. ¿Debería ponerle en aviso si la denuncia fuera creíble? ¿Le tendría que creer si me asegurara que la denuncia es falsa? ¿Debería mirar hacia otro lado buscando argumentos para concluir que la denuncia no es creíble? ¿Podría actuar con verdadera libertad e independencia en un caso así, o terminaría ganando la batalla la obediencia debida frente a la independencia exigida?

Después de una tarde de domingo como esa, alguno de nuestros protagonistas, sueña por la noche que recibe una buena oferta de trabajo de una asesoría laboral y fiscal, donde no va a tener que enfrentarse con ese tipo de problemas. Pero como al despertar se da cuenta de que sus incertidumbres se mantienen vamos a intentar darles alguna luz a partir de un caso que podría reflejar un escenario más que posible.

Adelanto que como era de esperar nos vamos a encontrar con algunos o muchos “depende”.

Qué pasaría si alguien cometiera un delito y la empresa fuera acusada

  • Situación de partida en la organización:
  1. La organización cuenta con un Modelo de Compliance Penal desde hace casi cinco años, que fue diseñado por una prestigiosa firma especializada y que incluye: Análisis de riesgos penales; Recomendación de controles y de medidas de prevención de riesgos; Código de Conducta; Canal de denuncias; Políticas de regalos y de conflicto de intereses, etc.
  2. En aquel momento todos los empleados y directivos fueron informados de la importancia de cumplir y respetar lo establecido en el Código de Conducta y en las políticas, que fueron publicadas en la intranet.
  3. El plan de acogida de los nuevos empleados incluye la formación en el Código de Conducta y en las Políticas de Compliance.
  4. Desde hace unos tres años la actividad del OCP se limita a una reunión trimestral en la que se tratan, básicamente, las comunicaciones recibidas a través del canal de denuncias, pero, por falta de tiempo de sus miembros, no lleva a cabo una actividad proactiva de supervisión y vigilancia de los controles establecidos ni de cómo evoluciona la exposición al riesgo de la organización.
  5. La organización se está planteando adaptar el Sistema a la norma UNE 19601 (Sistemas de Gestión de Compliance Penal) y solicitar su certificación a una entidad acreditada.
  • Riesgo penal materializado: Hace un año y medio que la organización realizó obras para la ampliación de una nave, habiendo habilitado mil metros cuadrados adicionales. La obra contaba con todas las autorizaciones pertinentes, pero un exdirectivo despedido hace un año presentó una denuncia ante el juzgado, acusando a la empresa de haber falseado la documentación aportada junto con la solicitud de la licencia de obras, presentando pruebas de haber superado en quinientos metros cuadrados el límite de edificabilidad. La denuncia fue admitida a trámite y durante la instrucción del caso se presentaron pruebas de que un funcionario del Ayuntamiento pudo haber sido sobornado para facilitar las gestiones y dos directivos fueron formalmente acusados.
  • Responsabilidad penal de la empresa y posible exoneración: En el caso de probarse los hechos en el juicio que está a punto de comenzar, la empresa solo podría ser eximida de responsabilidad penal si pudiera demostrar y convencer al juez de que ha hecho todo lo que se indica a continuación, con anterioridad a la comisión del posible delito:
  1. Haber identificado y evaluado el riesgo de que se pudiera cometer ese tipo de delito.
  2. Disponer de controles o de medidas para prevenir la comisión del delito.
  3. Haber formado e informado a los directivos y empleados, especialmente los involucrados en el caso, de las correspondientes conductas prohibidas.
  4. El conjunto de los riesgos penales, se analizan y evalúan de forma sistemática.
  5. El OCP había cumplido su misión de vigilancia y había verificado que los controles establecidos se llevaban a cabo correctamente.
  6. El OCP es un organismo autónomo e independiente en sus actuaciones, con libertad para realizar los controles que considere oportunos.
  7. Disponer de un canal de denuncias cuya existencia y forma de acceso es conocida por todos los miembros de la organización.

Si la empresa prueba haber hecho sus deberes, el juez puede concluir que quien ha cometido el delito lo ha hecho burlando las normas y los controles que conocía y entonces la empresa podría ser exonerada del delito penal.

El OCP podrá entonces dormir tranquilo, pero hasta que llegue ese momento, el buen nombre y la imagen de la organización se han podido ver muy afectados.

Si el juez considerara que la organización no ha actuado con la diligencia requerida previamente a la comisión del delito, la empresa sería condenada penalmente y dada la situación de partida de la organización, esta opción parece que sería la más probable por los siguientes motivos:

  1. Aunque el sistema fue implantado en su momento, parece que no se mantiene “vivo” ni se actualiza de forma sistemática o regular, pues la actividad del OCP se ciñe a mantener unas reuniones trimestrales de seguimiento del canal de denuncias y poco más.
  2. Puede que el riesgo ahora materializado hubiera sido identificado e incluso puede que hubiera alguna medida establecida o recomendada para prevenirlo, no lo sabemos, pero lo cierto es que si había medidas está claro que han fallado y que el OCP no puede probar el haber llevado a cabo un plan de vigilancia de su correcta aplicación y eficacia.
  3. Adicionalmente, es casi seguro que hace más de tres años que no han sido revisados ni actualizados los riesgos penales ni los controles ni las medidas de prevención de riesgos, y que tampoco se han llevado a cabo acciones de formación ni de sensibilización de los empleados o directivos.
  4. Aunque se mantiene vivo el canal de denuncias, será muy difícil convencer al juez de que el resto del sistema también se también mantiene vivo y de que existe una cultura de cumplimiento en la organización.

Responsabilidad del OCP o Compliance Officer:

  • ¿Qué responsabilidad asume el OCP en el caso de que la organización sea definitivamente condenada?
  1. En principio el OCP no tiene ninguna responsabilidad penal aun cuando se hubiera puesto de manifiesto que no ha realizado correctamente la misión ni las funciones que tenía encomendadas, excepto que hubiera participado o hubiera sido cómplice en los hechos denunciados.
  2. Sin embargo, el OCP sí tendrá que rendir cuentas ante el órgano de administración de la organización y explicar por qué el Sistema de Gestión, al que se dedicaron tantos recursos, ni ha funcionado ni le ha valido al juez.

En estos casos siempre se puede argumentar que el día a día de la organización y el exceso de trabajo de los miembros del OCP les ha impedido realizar sus funciones de Compliance, pero mucho me temo que el “es que…” no será tomado en consideración y que tampoco habrá exoneración interna.

Pero recordemos que a los protagonistas de nuestra historia les preocupaban más cosas. Por ejemplo:

¿Debería el OCP poner en aviso al CEO (máximo responsable del Órgano de Gobierno) si se recibiera una denuncia creíble acusándole o poniéndole bajo sospecha de un hecho delictivo?

Desde luego es un asunto muy delicado pero la independencia que se le exige al OCP implica que tiene potestad otorgada por el Órgano de Gobierno para realizar las verificaciones e investigaciones que sean necesarias, con la máxima discreción y confidencialidad, con el fin de salvaguardar a la persona jurídica por encima de cualquiera de las personas físicas que trabajan en ella. En esta situación mi opinión es que debería iniciar una investigación sin informar al CEO hasta no disponer de pruebas en un sentido o en otro (se trataría de evitar la posible destrucción de pruebas o la manipulación de personas).

La discreción es muy importante porque muchos de los incidentes de Compliance requieren la participación de varias personas de la empresa, unos como actores, otros como grandes beneficiados y otros necesarios, con beneficio o sin él.

A partir de aquí la casuística puede ser tan amplia, que el camino a seguir se deja al sentido común y a la integridad de cada uno y con esto se responde a:

  • ¿Tendría que creer a mi CEO si me asegurara que la denuncia es falsa, aunque las pruebas recabadas apuntaran en otra dirección?
  • ¿Debería mirar hacia otro lado buscando argumentos para concluir que la denuncia recibida no es creíble o es falsa?

Pero nos queda todavía una pregunta sin responder:

¿Podrá el OCP/ Compliance Officer actuar con verdadera libertad e independencia en un caso así, o terminaría ganando la batalla la obediencia debida?

Reflexione el lector sobre la siguiente idea:

Cuando la persona obedece los dictados de la autoridad, su conciencia deja de funcionar y se produce una abdicación de la responsabilidad.

El consejo si me lo permite el lector es el siguiente:

El verdadero reto del OCP o del Compliance Officer, sin dejar de lado el resto de las funciones que tiene encomendadas, está en crear y fortalecer una cultura de cumplimiento; la cultura del del “eso no se hace en esta empresa”, basada en unos valores reales, que permitan al empleado saber qué es lo correcto en cualquier situación, sin necesidad de una larga lista de “in/out”, con el ejemplo de la más alta dirección rechazando cualquier comportamiento contrario al cumplimiento en cualquier nivel de la compañía y haciéndolo de forma clara y rotunda.

Por el momento nos quedamos aquí. Todavía nos quedan por tratar otros temas prometidos como:

  • por dónde empezar …. y cómo ser verdaderamente eficaz y eficiente sin morir en el intento
  • se puede externalizar el OCP
  • ventajas e inconvenientes de la externalización
  • es aconsejable certificar el modelo de prevención

Lectura Recomendada.

Autor:
Jose Luis Villa
Prysma