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Sobre el Órgano de Cumplimiento Penal (I)

Compliance

Recordemos que una de las condiciones que establece el Código Penal para la posible exención de responsabilidad penal de la persona jurídica es:

“La supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado haya sido confiada a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control que tenga encomendada legalmente la función de supervisar la eficacia de los controles internos de la persona jurídica.”

Queda clara, por tanto, cuál debe ser la misión de dicho órgano, que las empresas bautizan de diferentes formas: órgano de cumplimiento penal, órgano de cumplimiento ético y penal, comité de cumplimiento penal y antisoborno, compliance officer, etc., y que en adelante llamaremos Órgano de Cumplimiento Penal (OCP por sus iniciales)

La misión principal del OCP es supervisar el funcionamiento y el cumplimiento del modelo de prevención implantado en la organización

Dicho así en una frase parece sencillo, pero ¿realmente lo es?

En este artículo trataremos los tres primeros de la siguiente serie de aspectos relacionados con esta nueva figura que se va consolidando en el organigrama de muchas empresas e instituciones y que se indican a continuación:

  • cuáles son las funciones y tareas que debe desempeñar dicho órgano para cumplir la misión encomendada
  • cómo se garantiza una mayor independencia y autonomía para el OCP
  • cómo se está “aterrizando” la función de cumplimiento en las organizaciones y qué dificultades se presentan para llevar a la práctica las funciones encomendadas
  • por dónde empezar …. y cómo ser verdaderamente eficaz y eficiente sin morir en el intento
  • pueden incurrir en responsabilidades penales los miembros del OCP
  • se puede externalizar el OCP
  • ventajas e inconvenientes de la externalización
  • es aconsejable certificar el modelo de prevención

1.Principales funciones y tareas del OCP

Las principales funciones del OCP son las siguientes:

  • Implantar un sistema de gestión de cumplimiento penal que sea útil y eficaz para prevenir los comportamientos poco éticos o delictivos en la organización y en su entorno.
  • Mantener “vivo” y actualizado el sistema de gestión de cumplimiento penal
  • Promover y mantener una adecuada cultura de cumplimiento
  • Velar por la eficacia de los controles internos establecidos y por la del propio sistema de gestión
  • Velar por la accesibilidad y confidencialidad de los canales de denuncias, además de garantizar la no adopción de represalias frente a comunicaciones realizadas de buena fe.

Para cumplir adecuadamente con sus funciones, el OCP debe llevar a cabo, por cada una de ellas, las siguientes tareas:

  • Implantar un sistema de gestión que sea útil y eficaz para prevenir los comportamientos poco éticos o delictivos en la organización y en su entorno
    • Analizar y evaluar los riesgos penales a los que puede estar expuesta la organización (deberían también incluirse los riesgos reputacionales derivados de conductas delictivas, aunque no supongan un riesgo penal para la organización).
    • Realizar un análisis y valoración de riesgos profundamente realista, evitando la extensión ilimitada de posibilidades.
    • Diseñar un sistema fácil de mantener: “Lo óptimo es enemigo de lo bueno”.
    • Identificar los procedimientos y controles de que dispone la organización para detectar o prevenir los riesgos penales identificados.
    • Desarrollar y difundir o hacer accesibles a toda la organización el Código Ético, los Códigos de Conducta y las medidas de diligencia debida que se consideren necesarias, incluyendo los comportamientos de riesgo que deben evitarse.
  • Mantener “vivo” y actualizado el sistema de gestión
    • Identificar de forma sistemática o con criterios preestablecidos, los nuevos riesgos penales a los que pueda estar expuesta la organización.
    • Revisar periódicamente y mantener actualizado el Código Ético, los Códigos de Conducta, las medidas de diligencia debida y la documentación del sistema de gestión en general.
    • Generar o asegurar que se generan los registros que evidencien la realización de las actividades establecidas.
    • Planificar y llevar a cabo las acciones que se consideren necesarias para mejorar la eficacia del sistema de gestión de cumplimiento.
    • Elaborar los informes periódicos y la memoria anual de la gestión de cumplimiento penal
    • Monitorizar el Sistema de Gestión para la evaluación continua de su eficacia y el enfoque hacia la mejora continua.
  • Promover y mantener una adecuada cultura de cumplimiento
    • Diseñar e impulsar acciones de formación y sensibilización orientadas a la detección y a la prevención del delito.
    • Incluir la formación en materia de cumplimiento penal en el plan de acogida de nuevos empleados.
    • Impulsar un adecuado plan de comunicación interno y externo en materia de cumplimiento ético y penal.
    • Integrar la gestión de los riesgos de cumplimiento ético y penal en los procesos de la organización.
    • Asesorar al órgano de administración y a la alta dirección en materia de cumplimiento penal
    • Predicar con el ejemplo a todos los niveles.
  • Velar por la eficacia de los controles internos establecidos y por la del propio sistema de gestión
    • Realizar los controles e inspecciones que considere oportunos para verificar el nivel de implantación y la eficacia de los procedimientos y los controles internos de la organización.
    • Atender y resolver con la máxima prioridad las consultas que reciba en materia de cumplimiento ético y penal.
    • Atender, analizar e investigar con la máxima prioridad las denuncias que le sean comunicadas por cualquier medio.
    • Informar inmediatamente al órgano de gobierno de los incidentes o irregularidades que puedan tener consecuencias graves para la organización.
  • Velar por la accesibilidad y confidencialidad de los canales de denuncias, además de garantizar la no adopción de represalias frente a comunicaciones realizadas de buena fe
    • El OCP dispondrá los medios necesarios para que sólo puedan acceder a la documentación de consultas o denuncias las personas que estén legitimadas para ello
    • Poner los medios para que toda la documentación del Sistema de Gestión se encuentre archivada de forma que se garantice la seguridad, integridad y confidencialidad de la misma, al tiempo que su accesibilidad para la persona o personas autorizadas.

2.Cómo se garantiza una mayor independencia y autonomía para el OCP

El OCP puede ser un órgano unipersonal o un órgano colegiado.

En cualquier caso, para garantizar que el OCP cumpla el requisito de tener poderes autónomos de iniciativa y de control es aconsejable tener en consideración lo siguiente:

  • El nombramiento y la evaluación del desempeño de los miembros del OCP, debe recaer en el órgano de administración de la organización y deberá estar fundamentada por escrito, indicando y razonando los motivos de las decisiones (experiencia, cualificación, conocimiento de la organización, etc.)
  • El OCP debe contar con los recursos necesarios para poder llevar a cabo sus funciones.
  • El órgano de administración de la organización debe dotar al OCP de la autoridad y legitimidad suficientes para que pueda recabar en cualquier momento la información, o acceder a los registros y documentación que precise para el desarrollo de sus cometidos.
  • Los miembros del OCP deben estar protegidos durante el ejercicio y después de finalizar su misión, para evitar posibles represalias internas tras la investigación de irregularidades o denuncias.
  • El Consejo General de la Abogacía Española indica que no es recomendable que la Función de Cumplimiento y la de Asesoría Jurídica sean realizadas por la misma persona, ya que el secreto profesional complica que pueda existir toda la objetividad necesaria frente a la obligación de control y denuncia.
  • La función del OCP no deberá verse “contaminada” por objetivos comerciales, económicos u otros que puedan alterar la independencia de juicio de sus miembros para promover acciones o para tomar decisiones alineadas con los objetivos del Cumplimiento Penal.
  • La retribución de las personas que integran el OCP no debe depender de objetivos comerciales ni de resultados económicos de la organización.
  • Las personas integradas en el OCP no deben participar en la inspección o supervisión de las actividades que ellos mismos realizan o controlan.

3. Cómo se está “aterrizando” la función de cumplimiento en las organizaciones y qué dificultades se presentan para llevar a la práctica las funciones encomendadas

Nuestra experiencia en estos primeros años de implantación de Sistemas de Gestión de Cumplimiento Penal en todo tipo de empresas es que en muchos casos no existía un verdadero Sistema de Gestión.

Es verdad que se habían analizado los riesgos penales, es verdad que se habían desarrollado códigos éticos y de conducta, así como políticas y procedimientos, es verdad que se había constituido un OCP y es verdad que se habían creado vías para la comunicación de denuncias y de consultas (los llamados canales de denuncias o canales éticos).

Pero si todo lo anterior es verdad, también es verdad que en muchos casos faltaban dos elementos esenciales: por un lado faltaba una distribución clara de tareas y responsabilidades en materia de compliance penal entre el OCP, la alta dirección y el órgano de gobierno; por otro lado faltaba “aterrizar” el Sistema, es decir, el Sistema de Gestión permanecía en la estantería y el OCP se reunía una o dos veces al año para constatar que no se habían recibido denuncias ni consultas.

Es decir, el OCP había llevado a cabo la primera de las funciones indicadas anteriormente, pero se había dejado atrás la puesta en marcha de las otras cuatro funciones principales.

Solo en los casos en los que la empresa decidía certificar su Sistema de Gestión (a corto o medio plazo), o en aquellos en que se trataba de integrar con otros sistemas de gestión, se comenzaban a dar los pasos en la dirección adecuada.

A nuestro juicio las dos principales dificultados que se han encontrado las organizaciones en general y los OCP en particular, han sido las siguientes:

  • No se ha formado a los miembros del OCP en qué es y en cómo se implanta un sistema de gestión. En este sentido no se ha aprovechado la experiencia acumulada por los departamentos de calidad y/o medioambiente de las empresas, y se ha dejado al OCP “solo ante al peligro” con personas con escasa o ninguna experiencia en este terreno.
  • En algunos casos, se ha dado prioridad al afán de querer tener todo muy atado legalmente, frente a la idea de desarrollar un sistema de gestión sencillo y fácil de mantener, sin pensar que para mantener vivo y actualizado un sistema de gestión (segunda de las funciones principales del OCP), éste debe ser sencillo y haber sido diseñado pensando en su mantenibilidad, sin menoscabo de cubrir adecuadamente todos los aspectos legales. Esta ha sido otra de las razones por la que se ha dificultado enormemente la labor de “aterrizar” la Función de Cumplimiento.

Por el momento nos quedamos aquí. En el próximo artículo trataremos los otros temas prometidos:

  • por dónde empezar …. y cómo ser verdaderamente eficaz y eficiente sin morir en el intento
  • pueden incurrir en responsabilidades penales los miembros del OCP
  • se puede externalizar el OCP
  • ventajas e inconvenientes de la externalización
  • es aconsejable certificar el modelo de prevención
Autor:
Jose Luis Villa Martinez
Prysma